陈润儿赴固原市开展走访慰问调研活动 [2022-01-29]

第三类观点直接追问双规制度的合宪性。

(13)进一步巩固国家的政治基础显然成为制宪者们为五四宪法嵌入的历史功能。但是，1954年的中国仍然属于新民主主义社会，距离社会主义社会的目标还有不小的差距。

(51)劳动人民同可以合作的非劳动人民的联盟构成了新政权的政治基础，维护联盟就需要调和不同人群的利益与观念，也就是改变经济关系上的交错和对立。(67)[奥]汉斯•凯尔森：《谁应该成为宪法的守护者》，张龑译，载许章润主编：《民族主义与国家建构》，法律出版社2008年版，第251页。(57)依宪治国与依宪执政既表明国家面临的新历史使命，也确认了治国与执政的根本依据。第三，人的主体地位的重新发现。如果一味强调民主，革命便无法退场，其结果要么像法国革命那样，以人民主权的名义置一部部宪法于水火，最终由一个僭主来收拾残局。

七、结语 回视新中国成立六十余年的宪法和政治实践，不断赋予宪法规范以社会生命力是一个发展趋势。(51)[德]齐佩利乌斯著：《德国国家学》，赵宏译，法律出版社2011年版，第296页。这次立法法修改的决定就明确规定：应当制定地方性法规但条件尚不成熟的，因行政管理迫切需要，可以先制定地方政府规章。

由此可见，在行政强制措施的设定方面，地方性法规有较小的空间，而政府规章则根本没有这一权力。比如，对经济特区和自贸区的立法授权即属于这一范围。8、涉及本行政区域内有关社会公共秩序、公共事务或事业的具体管理制度，可以制定规章。有些社会关系涉及的领域，由于在人大、政协没有相应的代表和委员呼吁，就很难有相关方面提出制定或修改法规的立项建议。

此外，除去全国人大及其常委会的专属立法权，其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的，地方根据具体情况和实际需要，可以先制定法规，但在法律或者行政法规生效后，地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效。但是，有的政府负责人提出，还是要制定法规，在政府法制办审核时,大家一致反对，甚至觉得连规章都很勉强，如果一定要制定法规，法规质量就不高了，因为立法内容基本就是就重复照抄行政法规，也支离破碎。

但是，地方组织法第59条又规定，地方政府管理本行政区域内的经济、教育、科学、文化、卫生、体育事业、环境和资源保护、城乡建设事业和财政、民政、公安、民族事务、司法行政、监察、计划生育等行政工作。提出法规与规章的共享空间，主要基于以下四个原因：一是，这个问题与上述符合具体情况和实际需要也有密切关系。四是，一些法律、行政法规包括上位阶的地方性法规，针对某一具体事项，明确规定了应当由地方人大及其常委会或者政府做出具体规定，这时，相关的人大及其常委会或者政府均应从其规定。5、本行政区域内具有全局性、根本性、长远性的事项，应当制定地方性法规。

法规与规章的界限不清，就使得本应制定法规的事项由政府以规章的形式制定。这个数量与法规、规章制定的总数相比，所占比重不大。7、涉及本行政区域内国家机关和工会、妇联、行业协会等社会团体的组织、职权的事项，应当制定地方性法规。3、根据法律、行政法规和上位阶地方性法规的规定，须由地方人大及其常委会制定法规的事项，政府不得制定规章。

而且，按照立法法修改的内容，将来会有280多个设区的市，它们的人大及其常委会有权制定地方性法规，政府有权制定规章，在这种情况下，如果按照立法法的规定，动辄将政府规章上升为法规，将会出现什么样的结果呢？对这个问题，我们应当有足够的预见和重视。这次修改后的立法法进一步规定：没有法律、行政法规、地方性法规的依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规定。

内容摘要：如何科学界分地方性法规与政府规章的权限，是理论和实践中长期以来未能解决的问题。三是，行政处罚法、行政许可法、行政强制法等法律对限制公民、法人和其他组织特定权利的设定权作了明确规定，地方人大及其常委会和同级政府必须严格遵循法律的这些规定。

二是，属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。从这个规定可以看出，在经济、教育、科学、文化、卫生、环境保护、民政、民族工作等方面，地方人大常委会有讨论、决定重大事项的职权，同级政府具有行政管理的职权，而界定重大事项的标准又具有不确定性，也就是说，地方人大及其常委会与同级政府在对上述领域的事项行使职权时，实际有交叉重合的部分，这个交叉重合的部分也就决定了地方性法规与政府规章具有共享的空间。2、对于同一事项，地方人大及其常委会与同级政府均可以行使职权的，既可以制定法规，也有制定规章的空间。由此可见，在行政许可的设定权方面，地方性法规的权限也要大于政府规章的权限，而较大市一级政府规章则没有许可设定权。四、对地方性法规与政府规章权限的大体界分 根据宪法确立的国家根本政治制度以及宪法法律关于立法权限的规定，总结地方立法的实践经验和相关立法理论，本文试图对地方性法规与政府规章的权限，做以下两方面的大体划分： （一）应当制定地方性法规的事项 1、为贯彻实施宪法、法律和行政法规的有关规定，以及保证上级人大及其常委会的地方性法规、重要决议决定遵守和执行的事项，应当制定地方性法规。有些事项按通常理解可能应当由法规来规范，但是，由于所涉及的社会关系并不成熟，由法规予以规范，可能还不如由规章做规定更现实、更合理。

实际上，在地方立法的初期，由于立法经验不足，确实曾经将先规章、后法规，作为检验法规立法条件是否成熟的标准。1996年制定的行政处罚法在规定行政处罚的设定权限时，对地方性法规与政府规章的设定权做了明确区分，即：地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚，但政府规章只能在法律、法规规定的行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定，尚未制定法律、法规的，政府规章只能对违反行政管理秩序的行为，设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。

这个问题在新修改的立法法中解决了。这主要包括以下几项： 1、有关人民代表大会及其常委会的组织、职权和运行程序方面的事项，政府无权以规章予以规定。

比如，有关公园、电影院等公共管理场所的管理事项，早市、夜市、超市等市场秩序管理以及学校秩序管理的事项，可以制定规章。这一认识并不全面，地方性法规也可以对行政法规做具体化规定。

[11]参见张春生主编：《中华人民共和国立法法释义》，法律出版社2000年版，第195页。就拿上海来说，这个城市已经制定了漕河泾经济技术开发区条例，外高桥保税区条例等法规，按照这些法规的规定，外高桥等都有管委会，制定地方性法规是可以的，但漕河泾开发区没有设立管委会，只有一个开发公司，市人大常委会曾有不少委员提出，这个条例的主体内容完全是计划经济时期的产物，绝大多数内容都不适应经济发展的现实需要，建议予以废除，或者制定一个规章来替代。据此，凡涉及上述领域的重大事项需要立法的，一般地说，就应当制定地方性法规。[5]可以与限于两个不同的用语表明，在设区的市，法规的权限比规章的权限更广泛。

本文倾向于认为，既然用规章的立法权限能够规范，在立法资源有限的情况下，就没有必要由人大及其常委会再来规范一次了。界分地方性法规和政府规章的权限，应当符合宪法、法律和行政法规等上位法关于权力机关和行政机关职权的规定。

其中,两项内容颇具新意： 一是，对设区的市、自治州制定法规和规章的权限，做了更明确的规定，那就是，在这类行政区划内，设区的市的地方性法规可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项做出规定，而设区的市、自治州政府规章的权限仅限于对这类事项做出规定。所以，我们要从贯彻落实十八届三中全会、四中全会精神，推进国家治理体系和治理能力现代化的高度，来认识划分地方性法规和政府规章权限的重要意义。

这个价值取向，李建国副委员长在关于立法法修正（草案）的说明中做了专门解释，[7]也是今后进一步理解和界分法规、规章权限的基本指针。立法法在规定地方性法规权限的时候，用了这么一句：属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。

再比如，2014年，上海市政府常务会议通过了上海市医患纠纷预防与调解办法的规章。但临时性许可实施满一年需要继续实施的，应当提请本级人大及其常委会制定地方性法规。但是，地方人大及其常委会只是地方的政权机关之一，虽然在地方国家机关体系中处于核心地位，但它本身也与政府一样，是法律、行政法规的执行机关，在法制统一的体制中，也仅居于一个环节而已，它的主要职责，是与政府从不同的角度和方面共同保证宪法、法律、行政法规在本行政区域的遵守和执行，所以，绝对地划分它与政府间的立法权限，并不是处理两机关之间关系的根本要件。这里要特别提出的是，法规规章的权限不明，大大增加了地方党政机关领导人个人干预立法、决定立法的随意性。

又如，禁放烟花爆竹，在某些城市中被认为是必要的，因此他们制定了禁放烟花爆竹的地方性法规，而在其他城市，燃放烟花爆竹则被认为不应当受到限制，因此，这类事项显然不必要由国家统一立法。适应这一需求，有立法权的地方人大及其常委会和地方政府，制定了大量法规规章，对科学有效地实行地方治理、完善社会主义法律体系发挥了重要作用。

比如，属于地方性事务的事项，应当制定法规，属于具体行政管理事项的，则应当制定规章，但是，什么叫地方性事务？具体行政管理事项与地方性事务有什么区别？又不是很好把握的问题。现在的问题是，如果法律、行政法规和上位阶的地方性法规明确规定由政府予以规范的事项，人大及其常委会能否制定法规呢？在这种情况下，人大及其常委会应当执行上位法的规定，不干预政府的相关规章制定权。

立法法又规定，地方政府可以对属于本行政区域的具体行政管理事项，制定规章。一方面，在原来的较大市这一级，法规与规章的权限同时缩小了，立法法新规定的意图是，两者的权限主要是在城乡建设、环境保护和历史文化保护三个方面。

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